卢得水于2015年11月12日入职苏州一家通信科技股份有限公司，工作地点为上海，双方的最近一份劳动合同期限为2018年11月13日至2021年11月13日。

卢得水于2019年1月19日签订销售人员军令状，承诺自愿选择2019年的业绩目标为2,700万元，完成率低于30%则自动离职。卢得水实际2019年度完成业绩264万元。

2020年3月17日，公司向卢得水出具通知书，上载：“卢得水先生：因您于2019年销售业绩未能完成《销售人员军令状》的销售承诺，且销售业绩完成率低于业绩目标的30%。该情形触发了‘您将在业绩未达到目标30%时则自动离职’的许诺，现公司根据上述约定，通知您：自2020年3月17日起，公司与您的劳动合同即告终止。请于2020年3月20日以前办理好工作交接及其他离职手续……”。

卢得水、公司于当日进行交接。

2020年3月26日，卢得水申请仲裁，要求公司支付解除劳动合同的经济补偿54,627.5元，仲裁委未支持。

卢得水不服，向法院起诉，要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币122,641.83元。

一审判决：公司直接以卢得水销售业绩未达到目标30%为由解除违法，应当支付赔偿金122,641.83元

一审法院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金，首先，公司认为因为卢得水未达到销售人员军令状的销售业绩，卢得水自动离职，但卢得水从未向公司作出过解除劳动合同的意思表示，故公司的该主张，一审法院不予采信。

其次，卢得水虽在销售人员军令状上签字，但在卢得水的销售业绩达不到预期目标时，公司应对卢得水进行培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，公司方可依据相关法律规定解除劳动合同。现公司直接以卢得水销售业绩未达到目标30%为由解除双方的劳动合同，系属违法，应当向卢得水支付违法解除劳动合同赔偿金。

卢得水向劳动争议仲裁委员申请仲裁要求公司支付经济补偿，在未获支持的前提下向一审法院起诉要求支付违法解除劳动合同的赔偿金，两诉请系基于公司同一解除劳动合同的行为，为避免讼累，一审法院径行审理。

根据公司提供的工资单，卢得水每月工资由基本工资5,500元、绩效工资3,500元及销售提成组成，公司认为销售提成不应计算卢得水离职前十二个月平均工资，但销售提成亦是卢得水的工资组成部分，是卢得水的劳动所得，故对公司的该主张，一审法院不予采信。经计算，卢得水要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币122,641.83元，未超过法定标准，一审法院予以支持。

据此，一审判决公司支付违法解除劳动合同赔偿金122,641.83元。

公司不服，向上海市第一中级人民法院提起上诉。

二审判决：销售业绩达不到预期目标时，公司应进行培训或者调岗，仍不能胜任工作的才能解除劳动合同，不能直接视为自动离职

二审法院认为，本案的争议焦点为公司的解除行为是否构成违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》对于劳动合同的解除及终止的情形作出了明确规定。

本案中，公司主张卢得水未达到销售人员军令状的销售业绩，卢得水自动离职，但卢得水从未向公司作出过解除劳动合同的意思表示，故公司的该主张，本院不予采纳。

公司又表示双方系协商一致解除劳动合同，但是公司提供的证据并不能证明其事实主张，本院对公司的该项主张亦不予采纳。

卢得水虽在销售人员军令状上签字，但在卢得水的销售业绩达不到预期目标时，公司应对卢得水进行培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，公司方可依据相关法律规定解除劳动合同。现公司直接以卢得水销售业绩未达到目标30%为由解除双方的劳动合同，确属违法解除，应当依法向卢得水支付违法解除劳动合同赔偿金。

综上所述，公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，二审判决如下：驳回上诉，维持原判。

案号：（2020）沪01民终11389号（当事人系化名）

【实务分析】

本案实际上涉及劳动合同解除或终止的法定理由。

首先，我们来了解一下劳动合同的终止。

劳动合同法第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：

（一）劳动合同期满的；

（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

（四）用人单位被依法宣告破产的；

（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

本案劳动合同没有上述终止的法定理由，那么，能否约定终止理由呢，比如将不能完成销售业绩作为劳动合同终止理由？劳动合同法实施条例第13条明确规定，用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。

综上，未完成销售业绩不能作为劳动合同终止的理由。

其次，我们来了解一下劳动合同解除。

本案劳动者并未向公司提出解除劳动合同，也未以行为表达离职意思，因此，不存在“自动离职”的情形，本案的争议焦点是公司解除是否合法。

本案中用人单位解除的原因是劳动者未能完成销售任务，因此不适用劳动合同法第39条过错性解除条款，本案也非经济性裁员，因此也排除了劳动合同法第41条经济性裁员条款，只能从第40条不能胜任工作解除条款去解释了。

我们来看一下法条。劳动合同法第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

劳动者不能胜任工作的，用人单位如果要解除劳动合同，需对劳动者进行培训或者调整工作岗位，直接解除显然属违法解除。