鉴定机构以超出其鉴定能力为由退鉴的，法院如
时间：2021-04-18
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裁判要旨
一般而言，案件审理过程中所涉及的事实问题专业性较强的，需要由鉴定机构就相关问题提出鉴定意见。经当事人申请鉴定后，在选定的鉴定机构无法鉴定的情况下，若当事人对鉴定机构无法鉴定持有异议，为充分保障当事人权利，人民法院可另行委托具备资质的鉴定机构，或者依据举证责任的分配原则和双方当事人的过错程度对全案证据进行分析，进而对案件事实作出认定。
中华人民共和国最高人民法院
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：深圳市中建南方建设集团有限公司宁夏分公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区前进街***号*楼。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：宁夏亘元房地产开发有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市德胜工业园区德胜西路*号。
再审申请人深圳市中建南方建设集团有限公司宁夏分公司（以下简称中建宁夏分公司）因与被申请人宁夏亘元房地产开发有限公司（以下简称亘元房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院（2017）宁民终134号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年3月28日作出（2018）最高法民申3225号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。再审申请人中建宁夏分公司的委托诉讼代理人郭艳、被申请人亘元房地产公司的委托诉讼代理人王靖城到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中建宁夏分公司申请再审称，1.撤销宁夏回族自治区高级人民法院（2017）宁民终134号民事判决及宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2015）银民初第248号民事判决，依法改判亘元房地产公司支付中建宁夏分公司工程款4207266元及逾期付款利息1009743.84元（计算至款项付清之日止），或依法发回重审；2.本案一审、二审、再审费用由亘元房地产公司承担。
事实和理由：1.亘元房地产公司应支付中建宁夏分公司工程款4207266元。中建宁夏分公司与亘元房地产公司于2011年1月7日签订了《工程施工合同》，由中建宁夏分公司承包银川香溪美地国奥村景观（示范区）的土建工程、绿化种植工程、喷泉喷灌工程以及其他附属工程。工程总面积约1.6万平方米。工程总价款为6227266.9元。2010年12月至2011年8月，经亘元房地产公司确认增加工程量98万元。2011年6月13日，国奥村及宁夏回族自治区首府绿化办对1.6万平方米示范绿化区进行验收，确认中建宁夏分公司施工的绿化工程已达验收标准。中建宁夏分公司将案涉工程交付亘元房地产公司使用至今。中建宁夏分公司在一审、二审期间提交的亘元房地产公司案涉工程主管崔晨的《证人证言》、宁夏回族自治区首府绿化办及亘元房地产公司负责人签字的《工程验收单》、亘元房地产公司负责人王永文出具的《情况说明》、案涉工程量清单《汇总表》、亘元房地产公司认可的《工程签证单》能够证明中建宁夏分公司已经按照合同要求完工的事实，不存在诉讼请求无事实依据的情形。
2.中建宁夏分公司施工的案涉工程不存在施工方较多，鉴定范围无法明确的情形。宁夏回族自治区银川市绿化养护管理站虽然于2009年、2010年建设养护案涉土地，但是《银川市绿地认建认养协议书》《占地面积统计书》及《占地苗木统计清单》显示，其与中建宁夏分公司所栽种的树木在树种及规格上都存在明显不同，不存在区分不开的情形。2011年底，亘元房地产公司因人事变动及分公司解散，对案涉工程不予结算，不继续支付工程款，中建宁夏分公司无法继续养护。2013年8月20日，亘元房地产公司与国宇嘉宁夏分公司签订了维修改造合同，国宇嘉宁夏分公司在一审中提交了《证明》，该公司负责人也出庭作证国宇嘉宁夏分公司是在中建宁夏分公司已完工的工程上进行了为期17天的简单维修整改工作，国宇嘉宁夏分公司与亘元房地产公司的结算清单对施工范围和补种树木有明确记载，不存在和中建宁夏分公司所种植的树木无法区分的情形，也不存在二审法院认定的离场至起诉长达四年之久致使无法鉴定的情况。即使存在无法区分的情形，中建宁夏分公司也多次跟鉴定机构沟通，同意从总工程量中对无法区分的树木予以扣减。且除绿化工程外，案涉工程中其他三项土建、喷淋、灌溉等可以单独进行鉴定，该三项工程预算金额高出亘元房地产公司已支付的工程款300万元。
3.原判决认定2011年3月22日亘元房地产公司向中建宁夏分公司支付5万元工程款属认定事实错误。2011年3月8日，亘元房地产公司与国宇嘉宁夏分公司签订了一份合同价款为5万元的苗木移植工程协议书，约定苗木移植费5万元，亘元房地产公司2011年3月22日支付的是该笔费用，且转账凭证明确记载是移植费而非工程款，领款人也不是中建宁夏分公司。一审法院将上述移植费用计入亘元房地产公司与中建宁夏分公司已付工程款，属认定事实错误。二审法院仅以一审时中建宁夏分公司的质证意见作为定案依据，也属认定事实错误。综上，中建宁夏分公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定，申请再审。
亘元房地产公司辩称，原判决认定事实及适用法律正确，中建宁夏分公司的再审申请缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。1.中建宁夏分公司只完成了部分案涉工程，其提交的证据无法证实其已完成案涉合同约定的工程且工程质量合格的事实。2.案涉工程性质特殊，导致具备鉴定资质的鉴定机构非常少。案涉工程自开工至中建宁夏分公司起诉已经四年之久，且并非由中建宁夏分公司独立完成，而是由第三方最终完成施工。在此情况下，受委托的鉴定机构明确表示无法鉴定，责任不应归属一、二审法院和鉴定机构。3.关于2011年4月15日付款5万元的性质问题，中建宁夏分公司表述付款时间错误，有争议的应是2011年4月15日付款的5万元，而不是中建宁夏分公司再审申请时所述2011年3月22日付款的5万元。在一审庭审时，中建宁夏分公司对亘元房地产公司2011年4月15日向其付款5万元的证据当庭自认无异议，其后又举出的证据与本案事实没有关联性。
本院再审认为，根据中建宁夏分公司的再审请求及双方的辩论意见，本案争议焦点为中建宁夏分公司对案涉工程是否完成施工以及亘元房地产公司是否欠付工程价款的问题。
中建宁夏分公司与亘元房地产公司于2011年1月7日订立的《园林绿化建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。合同签订后中建宁夏分公司投入人力和设备进行施工，亘元房地产公司亦支付部分工程价款，双方当事人对此事实均无异议，仅对案涉工程是否完工以及是否欠付工程价款问题有争议。
一般来讲，建设工程施工合同纠纷涉及的事实问题专业性较强，需要由鉴定机构就相关问题提出意见。经当事人申请鉴定后，在选定的鉴定机构无法鉴定的情况下，若当事人对鉴定机构无法鉴定持有异议，为充分保障当事人权利，人民法院可另行委托具备资质的鉴定机构，或者依据举证责任的分配原则和双方当事人的过错程度对全案证据进行分析，进而对案件事实作出认定。
具体到本案，第一，虽然亘元房地产公司主张案涉工程由国宇嘉宁夏分公司完成施工，但国宇嘉宁夏分公司在本案一审时提交证明并当庭陈述：其进场施工时，案涉工程已完成施工，该公司仅是在无施工图纸的情况下对相关设施进行了修整养护。若结合本案其他证据能够证实国宇嘉宁夏分公司所述属实且亘元房地产公司无其他证据予以反驳，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款有关举证责任的规定，可以对案涉工程是否已经中建宁夏分公司施工完毕进行认定。
第二，一审法院依据中建宁夏分公司申请委托宁夏农林科学院园艺研究所对中建宁夏分公司实际完成的工程量和工程造价进行鉴定，后宁夏农林科学院园艺研究所于2016年12月23日以“鉴定标的物中工程施工方较多，鉴定范围无法明确；提供检材中缺乏有力依据支持实际发生工程量和工程造价的评估的进行”为由，依据《司法鉴定程序通则》（已于2016年5月1日废止）第二十七条第一款第三项、第四项的规定终止鉴定。在宁夏农林科学院园艺研究所明确表示完成鉴定所需的技术要求超出其技术条件和鉴定能力的情况下，一审法院可再行委托具有相应技术条件和鉴定能力的鉴定机构对本案相关专业性问题进行鉴定。或者在认为不需要再次鉴定的情况下，按照举证责任分配，结合案涉证据，作出事实认定。据此，原判决以无法鉴定为由认定中建宁夏分公司承担举证不能的法律责任并判决驳回其诉讼请求，属认定基本事实不清。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：
一、撤销宁夏回族自治区高级人民法院（2017）宁民终134号民事判决及宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2015）银民初第248号民事判决。
二、本案发回宁夏回族自治区银川市中级人民法院重审。
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